（一）三机关分工、配合与制约关系的初步形成1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中央人民政府组织法》第5条规定：中央人民政府委员会组织政务院，以为国家政务的最高执行机关。

与伊朗宪法相反，从苏俄和苏联宪法到中国大陆政府的四部宪法，都对真实的权力运作方式和程序——共产党的权力运作方式和程序——只字不提，国家的实权都在宪法规定之外，这使得这两国的政治生活源源不断地为阿克顿勋爵绝对的权力绝对的腐败的断语提供新的注解。既然伊朗宪法规定其监护委员会可以直接审查立法的提案，中国大陆的违宪审查机构也应该可以完全采取同样的方式——对提案的审查可以更好地化解矛盾于无形之中。

其次是彻底告别计划经济或者说命令式经济所带来的政治压力。目前中国大陆关于违宪审查机制的设计，如由最高人民法院进行违宪审查、在人大内部设立同人大常委会平行的审查机构、设立专门的宪法法院，等等，都只能是不着边际的空想。伊朗宪法所规定的领袖或领袖委员会是一个享有最高统治权——主要的实权包括任命监护委员会中的毛拉成员和任命最高法院院长，以及统率武装部队，程序上的权力包括签署民选总统任职书、根据最高法院或者国民议会的决定罢免总统、根据最高法院院长的建议赦免或者减刑——的宗教机构。以不受民众控制的宗教机构控制民选机构，这自然有别于经典宪政理论。秦晖的这一区分遭到了学界的理论批判，但中国大陆的经济模式比苏东的计划经济模式彰显出更明显的非理性特征，也是基本的事实。

中国不可能通过苏联式的计划经济来管理经济，因为中国已经十分庞大的经济规模不可能接受完全的计划安排（这是计划的局限）。上述三种社会，前两种社会能自发地或自觉地遵守基本的政治规则，不需要刻意去讲理，第三种社会则缺乏讲理的空间。所以，申请机关敢于造假根本的原因在于，即便其造假也不会导致这种激励的丧失。

在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。审批机关作出公正决定与拟被征收人最低限度的结果预期是一致的：即阻止不符合条件的征收申请获批。占用耕地的情况下，补充耕地计划方案是否符合土地整理开发专项规划且面积、质量符合要求。认定事实发生在审查环节，审批制约的失败则可以推断出审批机关不具备发现申请机关造假的审查能力。

即使事后能够启动问责，也非针对土地已被征收之事实。部分案件中存在征地机关伪造村民代表听证的材料以及伪造村民签字的听证材料。

一个显而易见的事实是，受制于人力、财力成本和信息不对称的限制，寄希望于一种极端不平衡的一对多（中央机关—县级政府）的自上而下的主动检查模式是不切实际的。在行政复议审理期间，吴学东申请查阅了相关征地材料，发现宗庄村被征收的34.6749公顷土地种类全部被定为未利用地，而吴学东的土地承包证上注明的地类是基本农田。第一，审批虽在实践中由审批机关向申请机关作出，但这一过程实际上至少涉及三方主体——申请机关，拟被征收人以及审批机关。如果申请机关切实履行义务，其报送的征收方案同样能获得批准。

对于申请机关没有履行报批前程序义务以及其他与征收有关信息，除了申请征地机关自己外，拟被征收人是唯一一方能以较低成本获得相关信息的人群。以上规定需要立法加以确认，但忽略这些规范、否认我国土地征收程序缺乏正当性并不符合事实。土地征收涉及多机关、包含复数阶段的构造使之不同于由单一机关作出的普通行政行为。国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）进一步明确和细化以上内容：……在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。

实践中的改革已使报批前的准备阶段包含正当程序要素。（2）第二种替代对策第二种替代性的监督策略是以听证程序对县级政府作出的征收决定进行制约，并且通过事后救济来确保县级政府履行听证程序。

转用审批机关具体决定的问题是具体建设项目所需的用地是否符合转用条件：用地计划是否符合现有既定规划。〔[5]〕刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》，《中国法学》2007年第6期。

（一）征收审批的行为属性：面向相对人的考察1.对各阶段行为的分析（1）报批前的行为准备阶段的行为由申请机关作出，其中包括预公告、进行土地调查并交由农户确认，告知听证权利和举行听证，拟定各种报批所需材料等。这种方案虽未言明要废除土地征收审批，但由县级政府自己决定征收的改革方案已经包含这样一个命题：现有土地征收审批没有存在的必要。三、征收审批的法律属性：引入正当程序的理论基础以上正反两面的分析均表明土地征收审批并非可有可无。〔[38]〕参见前引〔22〕。根据《土地管理法》第45条的规定，土地征收审批的权限以拟征收土地的种类和数量为依据在国务院和省级政府之间划分：征收基本农田，基本农田以外的耕地超过三十五公顷，其他土地超过七十公顷的由国务院批准。〔[63]〕关于逆向选择在经济学中的描述，参见[美]弗里德曼：《经济学语境下法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第78页。

这意味着申请机关在报批前应履行预公告和土地现状调查结果确认程序，且提交相关证明材料，其报送的土地征收方案才可能被审批机关批准。这种思路事实上又回到对行政行为进行控制的传统策略——即斯图尔特所称的行政法的传统模式。

通常，申请征收的地方政府国土资源行政主管部门具体负责履行报批前的程序义务，制作报批所需要的材料，经本级政府审核同意后报送上一级国土资源主管部门审查，尔后再依此流程上报至审批机关。〔[28]〕对于此，至少我们目前尚不具备如此能力的司法机关。

基于预先防止优于事后纠错之常理，两审批程序向拟被征收人开放，引入拟被征收人介入程序，给予其在法律程序上的抗辩权以防止错误审批。可见，这种对策最终依托有效事后救济来制约县级政府。

（3）审批机关作出的决定体现了对当事人提供证据和请求的回应，〔[47]〕审批机关不能根据自己的意思变更拟征收的地块、数量等内容。〔[10]〕《土地管理法》第46条第1款的规定国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。如果审批机关能够发现其造假而不予批准就会导致这种激励的丧失，这时造假对于申请机关来说就得不偿失。只要保障拟被征收人的知情和表达异议的权利，就能使申请机关意识到其作弊行为很容易被戳穿。

因而，征收审批阶段引入正当程序的内部行政程序障碍仅仅是对操作层面的误读，实质上这种障碍并不存在。〔[53]〕那么类似，如果引入正当程序，也应有利于征收审批机关作出公正或准确的决定。

公告本身是一种对批准征收决定向被征收人送达的方式，而非是具体行政行为。第二，申请机关在报批前未履行土地现状调查确认程序。

然而，法律规范层面正当程序的缺失并不代表实践中不存在。并可利用各种技术平台为拟被征收人提供现场、非现场但实时的，或非现场、非实时的表达意见和提供证据机会。

〔[17]〕从本案中至少可以发现以下几点事实：第一，申请机关篡改了征收土地的地类，将基本农田谎报为未利用地。征收审批是一个裁判过程，那么通知权利或利益可能受裁决不利影响的一方当事人参与该过程并提出对自己有利的证据和观点，是正当程序的最基本要求。〔[61]〕显然这种措施并不是针对审批机关自身的能力建设，而是试图通过事后制裁威慑申请机关、抑制其造假的冲动和通过行政命令将实质审查的职责转移给初审机关。〔[56]〕在国土资源主管部门系统内部，审查还存在上下级的垂直分工。

（一）案例及其延伸1.案情江苏如皋市如城镇宏坝村近200户村民集体所有127，470平方米土地（其中村庄住宅占地99，336平方米，农田等其他毛地占28，134平方米）在村民不知情的情况下被征收为国有建设用地，并被当地国土资源行政管理部门挂牌出让给一家房地产公司进行商品房开发。在实施时，程序可以从宽、但在数量上要从严。

本文肯定征收审批对于防止不适当的征收具有积极意义，但并不表示现有的审批体制就是合理的。无论从哪一个维度，均可从理论上推导出征收审批环节引入正当程序的具有确保最低限度的程序公正的意义。

〔[26]〕理论上，土地征收基于公共利益方可为之，而基于公共利益的征收具有强制性。〔[15]〕这种意见要求在对现有审批体制进行改革的基础上，引入正当程序控制县级政府的征收权。